En estos tiempos de la gripe porcina H1N1, aparece un delito que se ha convertido en el cuco de los empresarios y de muchos ciudadanos , comunes y corrientes : el delito de lavado de activos .
Es costumbre encontrar a muchos empresarios o comerciantes o ciudadanos en general que una tanto preocupados , temerosos , hacen este comentario: “Me han denunciado por lavado de activos”, ¿ Qué es eso? ?Qué debo hacer ? Debo presentarme ante la División de Lavado de Activos de la
Dinincri, ¿Dónde queda? ¿ Qué debo responder?
Luego , un tanto intrigados y apesumbrados , se preguntan : ¿ me
levantarán el secreto de las comunicaciones y el secreto de mis cuentas
bancarias y reserva tributaria?
El temor que sienten es comprensible , pocos saben qué significa "lavado de activos" o que significa estar comprendido en una denuncia de esta naturaleza cargando el estigma de ser un investigado por delito de lavado de activos , con la amenaza de los bancos te cierren tus cuentas o que la SBS lance una alerta contra tu persona.
Estas personas no saben qué hacer , dónde
acudir o qué abogado contratar .
Apenas han leído por los diarios que existen nuevas leyes para combatir el
delito de lavado de activos , que es un delito grave, que pueden levantarle el
secreto bancario, el secreto de las comunicaciones, que ahora para investigarse
basta la simple sospecha de que eres un lavador de dinero, que no es necesario precisar que existe un
delito precedente o delito fuente, etcétera .
En otras términos, sabes que si te involucran en este tipo de denuncias y la prensa levanta este hecho colocando a grandes titulares que " estás investigado por delito de lavado de activos o prosiguen las investigaciones " , eres candidato a convertirte en un "apestado" , en un proscripto para sistema financiero, un corrupto para tu entorno profesional , un paria,
un marginado, un elemento al que todos le corren porque estás investigado por
lavado de activos
Además, si la prensa cada cierto tiempo recuerda que sigue investigado por delito de lavado de activos, estás frito ,
cargarás con esa mácula toda la vida, así te pases años demostrando tu
inocencia, porque en nuestra sociedad la inocencia se prueba y la culpabilidad
se presume. Si alguien te denuncia por este delito, tú tienes que probar que
eres inocente , no es al revés.
Muchos policías - aquellos que huelen el olor del dinero a distancia - se han dado cuenta de que este tipo de delito es el
cuco de estos tiempos de H1N1 y astutamente se hacen cambiar a estas unidades
en donde se investiga el lavado de activos , ya sea en la DININCRI o en la DINADRO o en la DINCOTE o en la Policía Fiscal .
Estas unidades se han convertido en las preferidas
de muchos policías y permanecen durante años y si salen , vuelven después de un tiempo, porque saben que como estas unidades no hay dos, los atrae como las moscas a la miel .
La verdad que me despertó curiosidad indagar un poco en este tipo de
delito y sus características como parte de la cultura que debe tener todo
abogado litigante o tal vez, pensando en ese empresario que no sabía qué hacer
ante una denuncia de este tipo .
Este tipo de delito es “pluriofensivo” porque lesiona varios bienes juridicos ( socioecomico, administración de justicia ,
transparencia del sistema financiero, la incolumidad de la salud pública)
Como todo delito, el lavado de activos tiene aspectos formales o los
ingredientes típicos que lo hacen diferente a otros injustos .
En año pasado , 2012, se dio la Ley N° 1106, que deroga la Ley N° 27665( Ley Penal contra el lavado de activos)
que databa del 2002- este detalle es importante porque a veces la policía o
fiscalía quiere investigar los ingresos de una persona antes de este año y no
puede porque la ley no existía -.
Conforme se desprendía de la Ley N° 27663 y de la actual norma ( Ley N° 1106) el delito de Lavado de activos se origina por la
comisión de un delito fuente o delito previo, cuya realización haya generado
una ganancia ilegal.
Esta norma se caracteriza por integrar conjuntamente disposiciones
penales, procesales y de ejecución penal . El legislador peruano construyó la
nueva normatividad penal contra el lavado de activos de esa manera , así que
tanto en la ley derogada( Ley 27665 y la actual , Ley 1106) se encuentran tres
clases de normas : normas penales,
normas procesales y normas de ejecución penal .
En los artículos 1, 2 y 3 de la Ley N° 1106 se aprecia que este eludido ilícito contiene elementos objetivos y
subjetivos. Esto es un detalle importante porque todo policía o fiscal, en el
momento de calificar una denuncia por lavado de activos o de cualquier hecho
imputado , debe realizar un juicio de tipicidad, precisando o identificando los
elementos objetivos .
Entre los elementos objetivos de
este ilícito están los actos o conductas delictivas típicas conocidos como “
actos de conversión y transferencia, ocultamiento , tenencia y actos de
transporte, traslado, ingreso o salida de dinero , títulos valores de origen
ilícito”.
Esto lo convierte en un tipo legal alternativo
y común que define cuatro tipos de conductas que pueden ser ejecutadas por
cualquier persona : conversión, transferencia, ocultamiento o tenencia y
transporte , traslado , ingreso o salida de dinero, título valores de origen ilícito .
El sujeto activo debe realizar cuando menos
uno de los comportamientos señalados .
Transferencia como traslado de bienes de una
esfera juridica a otra, al margen de si existe o no el cambio de la titularidad
o poder dominical.
Supuestos típicos de conversión o
transferencia: todos los actos o negocios jurídicos, de cualquier clase, que
involucren la traslación del dominio, la posesión o la tenencia de dinero ,
efectos u otras clase de bienes y ganancias de origen ilícito sea que se
realicen a título oneroso o gratuito.
El sujeto activo puede invertir capitales,
vender, empeñar, trasferir , ceder o suministrar bienes o ganancias , generados
directa o indirectamente por una actividad delictiva.
Esa palabra “origen ilícito “ es clave.
Porque si el dinero o título valor tiene origen lícito, entonces no
existe lavado de activos.
Los actos de conversión son aquellos por los cuales se muta el objeto
material del delito ( se cambia por otro)
, los actos de transferencia como llevar de un lugar a otro el producto
delictivo ( remitir ) , los actos de
ocultamiento como adquisición a titulo
oneroso o actos de
aprovechamiento del mismo y los actos de
tenencia , aquellos que consisten en
guardar , custodiar o mantener en su poder.
Por ejemplo, los actos de
conversión tipifican operaciones de colocación de capital ilícito en el sector
financiero iniciando el proceso de la lavado ( hacer depósitos en el país o en
el extranjero o desde el extranjero) .
Los actos de transferencia criminalizan las operaciones de intercalación
de los activos para confundir su origen ilegal (Inversión, venta, mutuos,
pignoración, permutas , etc).
Se tipifica como delito los actos de
ocultamiento o tenencia de activos al que adquiere , utiliza, guarda, custodia , recibe,
oculta o mantiene en su poder dinero, bienes o efectos o ganancias, cuyo origen
conoce o puede presumir , con la finalidad de evitar la identificación de su
origen, incautación, decomiso,
Los actos de ocultamiento y
tenencia reprimen operaciones de integración de los activos lavados en la
Economía legal (nuevas inversiones, y depósitos bancarios , posesión de bienes
o usufructo de inmuebles adquiridos con activos de lavado , etc.
Las distintas modalidades de ocultamiento y tenencia son los siguientes:.
ADQUIRIR
Comprar u obtener, siempre onerosa de la
propiedad y dominio de bienes , se incluye formas de permuta.
UTILIZAR
Toda forma de uso directo o indirecto de lso
bienes. El agente usufructúa el bien cuyo dominio o propiedad corresponde a un
tercero.
GUARDAR
Actos externos de protección física de bienes
, el agente provee de condiciones materiales adecuadas para la conservación de
la calidad y cantidad de bienes ( actos de tenencia y no de ocultamiento )
CUSTODIAR
Actos de vigilancia sobre los bienes que si
pueden encontrarse ocultos .
RECIBIR
Actos de transmisión de bienes que el receptor
incorpora a su tenencia física , acto de cesión de dominio gratuito como la donación
o de préstamo de uso o arriendo.
OCULTAR
Acto que supone esconder físicamente los bienes
lavados dificultando su hallazgo o identificación , sacarlos de circulación o ubicación
visibles y registrables para terceros.
MANTENER EN SU PODER
Tenencia o posesión de los bienes reciclados y
que el agente ejecuta de manera abierta , es lo contrario de ocultar . Mantener
de manera visible y registrada los bienes .
Para la tipicidad del delito bastara conque el
sujeto activo realice al menos uno de los comportamientos que se ha mencionado.
El contenido del origen ilícito debe estar representado
por una actividad delictiva que genera ganancias ilegales ( TID, terrorismo,
extorsión, delitos contra la administración pública, secuestro, proxenetismo,
defraudación tributaria, tráfico de menores, delitos aduaneros, contra el
patrimonio en su modalidad agravada , entre otros.
No es necesario que las actividades ilícitas se encuentren sometidas a investigación,
proceso judicial o que hayan sido objeto de sentencia condenatoria . También
puede ser investigado quien intervino en
un delito precedente.
Elementos subjetivos : dolo
directo , eventual y elementos subjetivo
especial ( presumir el origen ilícito )
Los
elementos subjetivos son el dolo directo(
el conocimiento del origen ilícito del dinero, bienes y efectos o
ganancias) , el dolo indirecto o eventual ( que se presuma el origen ilícito).
El sujeto activo debe ejecutar las distintas
operaciones y actos de lavado de dinero o de activos de manera consciente y
voluntaria , es decir, la colocación, la transferencia , ocultamiento o
tenencia de dinero o bienes el sujeto activo sabe o puede presumir ( dolo
eventual) que tiene un origen ilícito
los bienes, el dinero o los efectos o producto .
Se debe probar que el agente conoce que el bien que convierte, transfiere
u oculta no tiene una justificación legal y no que ellos indiquen que aquel
conoce con certeza cuál ha sido la fuente de esa ilegalidad.
Además del dolo directo y dolo eventual, debe existir un elemento subjetivo especial : con la finalidad de evitar la identificación
de su origen, su incautación o decomiso.
Se infiere el dolo (conocimiento del origen ilícito) a partir de
presencia de indicios contingentes y concurrentes .
No exige que el agente conozca de que delito
previo se trata ni cuando se cometió, ni quienes intervinieron en su realización
El dolo del sujeto activo no debe
vincularlo específicamente con el producto de uno de los delitos señalados como
delitos fuentes o precedentes y no se requiere que el autor haya actuado con ánimo
de lucro. El dolo comprende activos derivados de cualquier delito de aquellos
que generan ganancias ilegales , con excepción actos contemplados en el art.
194 CP.
Debe existir indicios contingentes
que demuestren que los sujetos activos han tenido conocimiento o la presunción de que el dinero tiene un origen ilícito o que el bien
que convierte, transfiere u oculta no tiene una justificación legal .
Para el conocimiento de la ilicitud de los activos se debe construir la
prueba indiciaria en función de la
exigencias del tipo subjetivo.
La ley conectan la acción dolosa del agente con un
objetivo que se coloca subjetivamente más allá de la sola colocación,
conversión, ocultamiento o tenencia de los activos ilegales
La norma exige además que se persiga una
finalidad ulterior que se describe por el hecho de evitar la identificación de
su origen , su incautación o decomiso; en otros términos, evitar el descubrimiento de los activos ilícitos .
Permite excluir por atípico cualquier supuesto
culposo o de exceso de confianza como se presenta en la conducta del tercero de
buena fe.
El sujeto activo actúa siempre con el fin de
asegurar la ganancia delictivamente generada.
La función del lavador es asegurar la ganancia
o mejora patrimonial obtenida por quien requiere de sus servicios.
Con la finalidad de evitar la identificación
de su origen, su incautación o decomiso .
Delitos fuentes o
precedentes.
Mucho se discute si en este tipo de denuncias debe existir un delito
fuente o precedente.
Algunos policías para asustar a los asustados denunciados por lavado de
activos, les dicen que no es necesario la existencia de un delito fuente o
precedente, basta una simple sospecha .
Por ejemplo, que hayas comprado una camioneta 4x4 y se presuma que estás lavando dinero y como
resultado de tus ganancias obtenidas, te compraste una camioneta nueva.
Por ello es importante tomar nota que
resulta trascendental establecer o probar la existencia de un delito previo al lavado de activos con los
indicios “suficientes” , n simples
conjeturas o rumores o chismes.
Se requiere no un solo indicio sino una pluralidad de ellos de tal forma que puedan ser materia de
inferencia en un razonamiento lógico a partir de un enlace preciso y directo
entre la afirmación base y la afirmación consecuencia..
Si no aplicamos este criterio, entonces, muchos ciudadanos se verían
inmersos en este tipo de delito .
Es cierto que la técnica de
tipificación aplicada no vincula materialmente el activo objeto de acción del
delito de lavado de activos con una
procedencia delictiva determinada y específica , o sea, los delitos fuentes o
precedentes no son excluyentes, pero deben ser conductas punibles en la legislación penal y
que generan ganancias ilícitas .
Esto quiere decir que debe existir un delito fuente o precedente, pero
que estos no son excluyentes- cualquiera puede der- y lo más importante, que sea una conducta
punible en la legislación penal y que genere ganancias ilícitas . Por ejemplo,
muchos tildan a ciertas personas como “ traficantes de propiedades” o
“traficantes de terreno” y los denuncian por lavado de activos, cuando estas
conductas no están tipificadas como delitos en el Código Penal .
El autor del delito puede ser el que intervino
en la comisión del delito precedente o no..
El origen ilícito del dinero debe provenir de
actividades criminales que producen dinero , bienes , efectos o ganancias ,
como : Minería Informal. Trafico Ilícito
de Drogas, Secuestro , Terrorismo , tráfico ilícito de armas, Tráfico de
menores, Defraudación Tributaria, Delitos Aduaneros, Proxenitismo, Trata de Personas, otros
similares .
También, es importante precisar que no es necesario que estos delitos materia de la
presente ley se encuentren sometidos a investigación judicial (
judicializados) o hayan sido objeto de
sentencia condenatoria , para que una persona sea denunciada e investigada por
lavado de activos.
A esto se refieren los investigadores cuando mencionan que “ este tipo de
delito es autónomo” ( no es necesario que las actividades criminales que
produjeron el dinero, efectos o ganancias , hayan sido descubiertas , se
encuentren sometidas a investigación , proceso judicial o hayan sido
previamente objeto de prueba o de sentencia ).
La investigación fiscal en
las denuncias por lavado de activos.
Muchos de los fiscales provinciales acogen este tipo de denuncias sin
mayores problemas y se la trasladan a la policía para que hagan la
investigación , sin antes realizar lo que se conoce como un juicio de tipicidad
en el momento de calificar la denuncia .
Se olvidan que uno de los primeros criterios para viabilizar la denuncia
consiste en establecer si existe una causa probable o que la denuncia cuente
con indicios suficientes o elementos
de juicios reveladores de la existencia de un delito , en este caso los delitos
de lavado de activo.
Otro detalle también es importante en la investigación a cargo del fiscal
: conocer qué significa cosa juzgada y cosa decidida.
Es una premisa que una resolución emitida por el fiscal en la
que se establece que no hay mérito para formalizar denuncia , no constituye
cosa juzgada, o sea, nuevamente te pueden denunciar por este tipo de delito .
Pero existe una excepción, cuando
los motivos de la declaración de no ha lugar formular denuncia penal se refiere
a que el hecho no constituye delito
, es decir, carece de ilicitud penal . Esto lo convierte en cosa decidida y se
puede aplicar el principio ne bis in ídem (un mismo hecho no
puede ser objeto de dos procesos distintos ni merece persecución penal múltiple)
Entonces, no constituye cosa decidida las
resoluciones fiscales que no se pronuncian sobre la no ilicitud de los hechos
denunciados teniendo abierta la posibilidad de poder reaperturar la
investigación si es que se presentan los supuestos cuando existen nuevos
elementos probatorios no conocidos con anterioridad por el MP o cuando la
investigación ha sido deficientemente realizada.
La
fiscalía debe tener en cuenta que para la instauración de un proceso, es
necesario la concurrencia de los requisitos descritos en el artículo 77° del
CPP: que se haya individualizado a los presuntos autores o partícipes , que la
acción no haya prescrito o no concurra causa de extinción de la acción penal y
que existan indicios suficientes de la comisión de un delito ( FUMUS COMMISI
DELICTI) o elementos de juicios reveladores para atribuirle a alguien el delito
( FUMUS DELICTI TRIBUTI )
Indicios
suficientes”, según la Criminalística y el libro “ La Lógica del Indicio
en Materia Criminal “( Germán Pabón Gómez ) se refiere a los indicios contingentes que deben ser plurales,
concordantes (ensamblados) , convergentes
( unidos hacia una conclusión) y que no se presenten los contraindicios.
¿Qué sucede cuando en la resolución del fiscal
que apertura investigación preliminar no especifica el delito precedente ni
indica cuáles serían los indicios de la comisión de este ilícito?
Se puede aducir que como existe la autonomía
del delito y prueba indiciaria o que el lavado de activos es un delito autónomo
por lo que para su investigación y procesamiento no es necesario que las
actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o
ganancias, hayan sido descubiertas,
se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido
previamente objeto de prueba o de sentencia condenatoria.
Está bien que las actividades criminales no
hayan sido descubiertas o se encuentren sometidas a investigación pero esto no
es óbice para deducir que el dinero ilícito proviene de una actividad ilícita
que constituye una figura típica en el Código Penal , por lo tanto, la parte denunciante está expedito para solicitar
a través de su abogado que se declare la nulidad de la resolución a efectos de que e
previamente se esclarezca el delito precedente que se está imputando a sus
defendidos y se señale los indicios suficientes y elementos de juicio
reveladores de este ilícito penal ..
Lo que debe buscar el investigador o el Fiscal
en la etapa de investigación preliminar es la
prueba indiciaria que está
constituida por una pluralidad más o menos grande de indicios. De un
solo indicio no puede resultar más que
una indicación o a lo sumo, una
sospecha, pero de una serie convergente
de indicios nace la prueba.
En base
al principio de razonabilidad del debido proceso sustantivo, existen criterios
jurisprudenciales( Expediente N°
2928-2002-HC/TC .-Lima, Víctor Raúl Martines Candela de fecha 30 de enero del 2003) en el sentido que las
investigaciones que realiza el Ministerio Público no tienen el propósito
de sancionar a los sujetos sometidos a ella
sino sólo determinar si existen
indicios suficientes de la comisión de un delito que ameriten la formalización
de una denuncia penal ante el Juez Penal competente. Si pretendiera algo más, podría interpretarse
como subjetivismo, involucramiento personal o parcialización. Su misión es establecer la verdad, descubrir al autor , demostrarlo
con pruebas, no tratar de conseguir o
hallar a un culpable , tampoco puede
arriesgarse a prejuzgar , solamente
adquirir lo elemental o suficiente
como para efectuar el requerimiento y que aquel sea aceptado.
En la sentencia del TC (Exp. N.º 06167-2005-PHC/TC, FJ 30) se
menciona que “el grado de
discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigación sobre la
base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su
denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios
constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas
desde una perspectiva jurídica; b)
decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c)
lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad
jurídica”.
La Constitución (artículo 2º-24-e) reconoce el
principio-derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que implica
que cuando existe el procesamiento y
mucho antes, es decir, con la sola imputación por parte de cualquier otro
miembro de la sociedad (el fiscal, la policía, el vecino, la prensa) el
principio que rige es que la persona no sea señalada como culpable hasta que
una sentencia no lo declare como tal.
Precisamente el contenido principal de la presunción de inocencia
comprende la interdicción constitucional de la sospecha permanente. De ahí que
resulte irrazonable el hecho que una persona esté sometida a un estado
permanente de investigación fiscal .
Si bien toda persona es susceptible de ser
investigada, no lo es menos que para tal efecto se exija la concurrencia de dos
elementos esenciales: 1) Que exista una causa probable y 2) una búsqueda
razonable de la comisión de un ilícito penal [2].
De igual modo, la posibilidad de que el
Tribunal Constitucional realice el control constitucional de los actos del
Ministerio Público tiene su sustento en el derecho fundamental al debido
proceso. Este derecho despliega también su eficacia jurídica en el ámbito de la
etapa prejurisdiccional de los procesos penales; es decir, en aquella fase del proceso penal en el cual al
Ministerio Público le corresponde concretizar el mandato constitucional
previsto en el artículo 159º de la Constitución.
Este
tipo de delitos también tiene circunstancias
agravantes
El agente utiliza su condición de
Funcionario Público o agente del sector
inmobiliario , bancario o bursátil., el agente comete el delito como parte de una
organización criminal o , el valor del dinero, bienes , efectos o ganancias
involucrados sea superior a 500 UIT
Existe otra modalidad en el lavado de activos que es la omisión de la
comunicación de operaciones o transacciones sospechosas, incumpliendo sus
obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad
competente , las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado
, según las leyes y normas reglamentarias .
Una operación inusual es cuando la operación por sus características,
particularidades y periodicidad, no guardan relación con la actividad económica
del cliente , salen de los paramentos de normalidad vigentes en el mercado o no
tienen fundamento legal evidente.
Una operación sospechosa es cuando las operaciones inusuales realizadas o
que se pretende realizar, de naturaleza civil, comercial o financiera que
tengan una magnitud o velocidad de rotación inusual, o condiciones de complejidad
inusitada o injustificada , que en base a la información recopilada de
conformidad con las normas sobre el conocimiento del cliente, se presuman
proceden de alguna actividad ilícita , o
que por cualquier motivo no tengan un fundamento económico o licito aparente, y
que podrían estar vinculadas al lavado de activos o al financiamiento
terrorista .
Por ejemplo, una operación o transacción sospechosa se puede presentar en
las actividades de personas naturales o jurídicas
que se dedican a la actividad de compra y venta de vehículos, embarcaciones y
aeronaves, y transferencia inmediata a diferentes personas, sin importar si las
transferencias le signifiquen una perdida con relación al precio de adquisición.
En la compraventa de bienes muebles , una operación o transacción
sospechosa es cuando se compra bienes a favor de menores de edad o de personas
no residentes en el país, la compra sucesivas de bienes inmuebles y
transferencia de los mismos a diferentes personas mediante addenda o clausulas
adicionales al contrato, compra masiva de inmuebles pese a que el saneamiento físico
legal está pendiente, el cliente realiza frecuentemente operaciones por sumas
de dinero que no guardan relación con la ocupación que declara tener, compra
venta de bienes inmuebles a favor de
menores de edad., compra venta de un inmueble a bajo precio cuando su valor real es
alto o viceversa., habilitaciones Urbanas o Edificaciones con participación de
personas naturales recientemente constituidas y se convierten en inactivas o no
habida , tan pronto concluye la obra, habilitaciones Urbanas o Edificaciones
con participación de personas naturales que invierten más del 10% del valor de
la obra pero no quieren aparecer en la transacción. .
Esta aquí, una pequeña introducción de lo que significa el lavado de
activos y su implicancia en la vida y trabajo de muchos ciudadanos que de
pronto se ven inmersos en este tipo de denuncias y no saben qué hacer , presas
de ansiosos policías que los miran restregándose las manos, porque mientras más
miedo les metan , más ganancias obtienen .
Por eso, es que estas unidades en
la policía seguirán siendo lugares
apetecibles en donde no todos tienen la
fortuna de ser cambiados de
colocación y en donde a los empresarios que son denunciados , le hacen la vida
a cuadritos, quienes además de cargar con el estigma de ser comprendido en una denuncia de
esta naturaleza , tiene que soportar las miradas ávidas de los policías que le
pintan el panorama más negro que la noche más oscura de invierno .
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